IntroductionIntroduction : Les sources du droit

La diversité des sources : les autres sources internes

Le droit français laisse une place importante également aux sources de droit qui n'ont pas une origine écrite, mais qui ont été adoptées par les pratiques sociales ou qui sont le fruit du travail des juges.

les usages et coutumes :

Pour peu qu'une pratique sociale ait été adoptée de façon constante et que ceux qui la pratiquent soient convaincus de son caractère obligatoire, elle peut servir de complément à la loi.

L'usage appartient au domaine professionnel ou commercial, la coutume relevant elle, du domaine des relations entre particuliers.
Certaines coutumes ont d'ailleurs été intégrées au code civil qui en tient compte dans ses articles :
le port du nom du mari, pour une femme mariée (le code en règle l'usage après divorce).
Les usages professionnels ne sont en général pas intégrés dans les codes, pas plus que les usages commerciaux, mais peuvent faire l'objet de textes y faisant référence.
la charte de la franchise, élaborée par la Fédération Française du Franchisage. (La franchise est issue d'une pratique nord-américaine.)

En ce qui concerne les usages commerciaux, ils peuvent être prouvés par des "parères" (attestations) délivrés par les chambres de commerce.
Un usage ou une coutume ne peut s'imposer face à une loi qui intéresse l'ordre public (ensemble de considérations jugées déterminantes pour le progrès social).

la jurisprudence :

La jurisprudence est classiquement définie comme "l'ensemble des décisions de justice rendues par les tribunaux".
Si cette définition est juste, elle ne met pas en évidence l'essentiel lorsque l'on parle de la jurisprudence comme source de droit.

Les juges sont chargés d'appliquer le droit à des situations concrètes. Si parfois ils se contentent d'appliquer celle-ci à la lettre dans la mesure où le texte de loi est précis, il n'en est pas toujours le cas :

  • Des textes peuvent parfois être confus ou sujets à interprétations ;
    Si les textes prévoient la responsabilité d'un médecin, quels en sont les contours exacts, les limites ?
  • Les textes n'ont pas toujours prévus tel ou tel cas de figure ;
    Les textes sur la protection de la correspondance privée doivent-ils s'appliquer aux e-mails personnels reçus sur le lieu de travail ?
  • Des situations peuvent relever de différents textes, le conflit portant sur l'application de celui-ci, plus que de celui-là ;
    Doit-on privilégier le droit à l'information ou celui à la vie privée lors de révélations concernant une personne publique dans un journal ?
  • Des textes font référence à des notions mouvantes à travers le temps ;
    La notion de bonnes moeurs est difficilement définissable de façon figée.
  • Etc.
  • Dans ce genre de situation, le juge est amené à faire plus qu'appliquer la loi : il en définit les contours, il en précise le sens, il décide de son application dans tel ou tel cas plus qu'un autre, il opère des choix, il comble d'apparents "vides juridiques" par le biais de textes déjà existants dont il fait une application novatrice, il adapte constamment le droit aux nécessités sociales ou économiques, etc.
    Quand bien même le droit de propriété est "absolu" les juges ont créé la notion "d'abus de droit" : si un propriétaire use de son droit pour nuire à quelqu'un, il sera sanctionné.
    De l'obligation d'exécuter les contrats de bonne foi (Art. 1134 c.civ.), les juges ont créé les obligations d'information et de conseil du vendeur (reprises par la suite par le code de la consommation).

    Lorsqu'une solution à un cas typique est donnée de façon générale par un grand nombre de tribunaux, lorsque l'évolution d'un texte se dégage de l'ensemble des décisions de justice, il y a jurisprudence. La jurisprudence, source de droit, se forme sur une question, un point donné, lorsqu'un ensemble de tribunaux a rendu une solution identique, faisant application des mêmes raisonnements et des mêmes textes.

    Il est cependant des décisions qui ont encore plus valeur de jurisprudence : ce sont celles de la Cour de Cassation.

    La cour de Cassation n'intervient que sur le droit lui-même. Elle ne résoud aucun différend : elle apprécie si les magistrats ont correctement appliqué la loi, donné la bonne interprétation de celle-ci, suffisamment justifié leur décision.
    Pour ces raisons, ses décisions sont particulièrement attendues car elles constituent une sorte de mode d'emploi de la loi.

    Il y a donc la loi telle qu'elle est écrite et celle qui est appliquée par les juges. C'est la jurisprudence qui permet d'apprécier toutes les nuances qu'il convient d'apporter aux textes, toutes les adaptations nécessaires dont il faut tenir compte.
    La jurisprudence est l'écho de l'évolution de la société.

    La jurisprudence trouve ainsi sa consécration, en tant que source de droit, lorsqu'elle initie une réforme législative.

    Exemple :
    Un texte post révolutionnaire définissait les possibilités de choix de prénoms en France. Ainsi seuls étaient admis :
    • les noms des personnages illustres de l'histoire ancienne ;
    • les noms en usage dans les calendriers.

    Certaines difficultés se sont donc posées :
    • quelle est la notion "d'histoire ancienne" ? Quelle est l'époque visée par le texte ? Peut-on choisir "Clémenceau" comme prénom ?
    • qu'est-ce qu'un personnage illustre ? Doit-il avoir été bénéfique ou sont rôle peut-il avoir été plus polémique ?
    • de quel calendrier parlons-nous ? doit-il être français, Contemporain ou ancien ? Régional ou national ?

    A force d'interventions multiples, les juges dégagèrent une jurisprudence plus souple :
    •Tous les prénoms peuvent être acceptables (nationaux, étrangers, régionaux, etc.)
    • à condition qu'ils ne soient pas "ridicules".

    Dès lors se posa la question du "prénom ridicule". Et la question fut tranchée. Etaient ridicules :
    • les prénoms à consonnance botanique (sans constante cependant : des "pomme" furent acceptés mais non des "fleur de marie") ;
    • les prénoms constitués de noms de lieux ;
    • les prénoms qui permettaient des jeux de mots associés au nom de famille ;
    • les prénoms lourds à porter quel que soit l'âge de la personne ;
    • etc.

    Cette jurisprudence à été reprise par le code civil en 1994 :
    Le choix des prénoms par les parents est libre, sauf à être ridicule.
    et le texte précisait que sont notamment ridicules, les prénoms qui associés au nom forment des jeux de mots ou qui sont la preuve d'un trop grand souci d'originalité de la part des parents.

    Puis, face à l'évolution des pratiques des parents, en 2005 de façon encore plus libre :
    Art. 57 du code civil :
    Les prénoms de l'enfant sont choisis par ses père et mère.
    Néanmoins, si l'intérêt de l'enfant l'exige, ce prénom peut être contesté à l'initiative de l'officier d'état civil, devant le juge aux affaires familiales.

    Ainsi, grâce à l'intervention de la jurisprudence, l'évolution de la loi s'est opérée.


    Dernière mise à jour : 02-11-2015